O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13/5), que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins vale a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão. Os ministros optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, e apenas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017 estão ressalvadas. Os ministros também definiram que o ICMS a ser retirado da base das contribuições é aquele destacado em nota fiscal.
De uma forma geral a posição do Supremo é favorável aos contribuintes. Isso porque apesar de ressalvar apenas as ações ajuizadas até 2017 há a definição de que o ICMS a ser retirado é o destacado, e não o efetivamente pago, como defendiam a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal.
Na prática, com a decisão do Supremo, os contribuintes que entraram com ações judiciais até 2017 podem ser restituídos da cobrança indevida do tributo em relação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, tanto no Judiciário, quanto em órgãos administrativos, como as delegacias da Receita Federal e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Aqueles que não entraram com ações judiciais até 15 de março de 2017 podem pedir restituição se pagaram, indevidamente, o PIS e a Cofins com a inclusão do ICMS a partir desta data. Afinal, pela decisão do Supremo, a partir de março de 2017, o ICMS não compõe mais a base de cálculo das contribuições.
O contribuinte que estava pagando pelo ICMS recolhido, conforme orientação da Receita Federal na solução de consulta 13/2018, também pode pedir a diferença paga indevidamente.
O julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 eram esperados há quatro anos e deveria responder a duas perguntas principais trazidas pelo fisco: a partir de qual momento o ICMS deveria ser retirado da base das contribuições e se o ICMS a ser retirado deveria ser o efetivamente pago ou o destacado em nota fiscal.
A modulação vencedora, por 8 votos a 3, foi proposta pela relatora, ministra Cármen Lúcia. A ministra salientou que o STF, desde 2014, proferiu decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, porém, com outra composição e sem repercussão geral. Assim, para manter a segurança jurídica seria necessária a modulação.
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Os magistrados votaram para permitir que a decisão favorável aos contribuintes retroagisse, sendo possível a restituição de valores de PIS e Cofins recolhidos indevidamente.
ICMS no PIS/Cofins: destacado ou efetivamente pago?
A posição de Cármen Lúcia também foi predominante quanto à dúvida trazida pela Fazenda sobre qual ICMS deve ser retirado do PIS e da Cofins. Por 8 votos a 3, os ministros decidiram pelo destacado em nota fiscal, o que privilegia os contribuintes. Os ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes discordaram da relatora e saíram derrotados.
O julgamento dos embargos põe fim à maior questão tributária analisada pelo Supremo nos últimos anos. A PGFN calculava impacto de R$ 258,3 bilhões caso não houvesse qualquer tipo de modulação. A estimativa dizia respeito ao ICMS efetivamente pago, e, segundo o fisco, para ICMS destacado, o “impacto se multiplicará a valores imprevisíveis”.
A análise dos embargos interessava ao governo federal e às empresas. O ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu pessoalmente com o ministro-presidente do Supremo, Luiz Fux, para pedir a modulação. Por outro lado, os contribuintes alegavam que a modulação poderia trazer prejuízos econômicos, insegurança jurídica, aumento do Custo Brasil e fuga de investimentos.
O placar de oito votos pela modulação totalizou o quórum de 2/3 da Corte. Assim, os ministros não adentram na discussão sobre a possibilidade de a modulação em recurso extraordinário ser feita com seis magistrados. Acompanharam Cármen Lúcia os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio se posicionaram contrários à modulação.
Fonte: jota.info
